Fideicomisos públicos y rendición de cuentas del Estado.
Fideicomisos públicos y rendición de cuentas del Estado.
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Ramón Cortés.
Sumario:I. Introducción. II. ¿Qué es un fideicomiso público? III. Acceso a la información¿Derecho Fundamental? IV. El secreto fiduciario. V. Buscando una solución.
I. Introducción
Es tema cotidiano el debate sobre el alcance de los derechos humanos, en lo personal me inclino por el concepto original de los derechos del hombre y del ciudadano, y si dentro de este concepto no definido a plena satisfacción de la comunidad internacional se encuentra contenido el derecho a la información sobre el ejercicio y destino que del erario realicen los órganos del Estado en cualesquiera de sus niveles. Problema definido para este objeto son los fideicomisos públicos, escuchamos voces que exigen publicar toda información relativa a los mismos con lo cual se estaría violentando el secreto fiduciario que es pilar fundamental de este noble negocio jurídico. Consideramos que la solución no se encuentra en destruir la tradición fiduciaria sino en buscar una alternativa para crear una categoría especial que se limite a los fideicomisos públicos o bien impedir su creación con recursos provenientes del Estado.
II. ¿Que es un fideicomiso público?
El tercer párrafo del artículo primero de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal señala que los fideicomisos son parte de la administración pública paraestatal. El artículo cuarenta y siete de la citada Ley nos explica la naturaleza de tales fideicomisos al señalar “Los fideicomisos públicos a que se refiere el Artículo 3o., fracción III, de esta Ley, son aquellos que el gobierno federal o alguna de las demás entidades paraestatales constituyen, con el propósito de auxiliar al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsar las áreas prioritarias del desarrollo, que cuenten con una estructura orgánica análoga a las otras entidades y que tengan comités técnicos”. Si analizamos el Capítulo V de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito encontraremos que no hay ninguna mención específica para los fideicomisos públicos solo su numeral 384 faculta a las autoridades judiciales o administrativas competentes para que ejercer como fideicomitentes. Es la LOAPF donde encontramos de forma muy árida una diferenciación entre fideicomisos públicos y privados al señalarnos que los primeros son aquellos que constituye el gobierno federal o alguna entidad paraestatal como auxiliar del ejecutivo federal. De lo que se desprende que son constituidos con recursos provenientes del erario y está sería la única diferencia con el fideicomiso privado y por lo tanto se encuentran sujetos a la misma normatividad.
Para entender mejor la naturaleza del fideicomiso en prudente mencionar que el origen de esta institución jurídica, siguiendo al pendectismo alemán, podemos encontrarlo en la antigua Roma, en la que se utilizaba principalmente para favorecer mediante una herencia a un incapacitado para heredar; recordemos que en Roma la herencias eran consideradas asunto de interés público a diferencia de nuestra legislación que las ubica dentro del derecho privado.
Como al principio la disposición del fideicomiso por parte del testador no tenía carácter de obligatorio para el heredero, su cumplimiento se debía principalmente a que el autor de la herencia escogiera a un heredero de su absoluta confianza para dictarle tal encomienda; como en la práctica se cometieron abusos por parte de los herederos fideicomisarios, el emperador Augusto dispuso que éstos quedasen sujetos a la intervención de los cónsules y posteriormente se nombró un pretor especial, el praetor fideicommissarium. Esta protección al “patrimonio separado”, que los romanos distinguieron como componente principal del fideicomiso, es de suma importancia para entender cabalmente los detalles de esta noble figura jurídica, desde Roma hasta nuestros días. Posteriormente el derecho germánico adopta la figura, la adapta a su necesidad y la convierte en una división de derechos entre el fiduciante y el fiduciario; en el que el primero es titular del derecho de crédito material sobre los bienes fideicomitidos mientras que el segundo se convierte en acreedor formal de los mismos.
El antecedente directo del fideicomiso mexicano lo encontramos en el trust inglés; y si bien el vocablo, como acertadamente señala el Dr. Jorge Alfredo Domínguez Martínez, se utiliza para designar las grandes combinaciones económico financieras pretendientes de la creación de los monopolios en la industria, en la banca o el comercio ya que generalmente se emplea la forma del "trust" para ocultar los fines que realmente se persiguen, su concepto jurídico implica el derecho de propiedad de bienes muebles o inmuebles que una persona tiene en favor de otra.
El antecedente del "trust" es el "use" y sus orígenes se remontan a la Edad Media, como una fórmula para evitar confiscaciones derivadas de guerras, persecuciones políticas, pago de tributos a los señores feudales y permitir a los corporativos religiosos burlar las leyes que les prohibían poseer y bienes inmuebles. El "use", siguiendo a Kiper y Lisoprawski, consistía en el traspaso que hacía una persona ("settlor"), propietaria de tierras, a otra ("feoffee to use") con el acuerdo entre las partes de que aún cuando el cesionario fuera el dueño legítimo de los bienes, una tercera persona ("cestui que use") tendría el derecho de gozar y disfrutar todos los beneficios y prerrogativas del verdadero propietario.
Como el cumplimiento de las obligaciones del "feoffee to use" quedaban prácticamente a su arbitrio, se presentó el mismo problema que en Roma ya que el Common Law no reconocía el compromiso de conciencia adquirido; los ingleses lo resolvieron con la "Equity", que en su inicio suplió al Common Law y en nuestros días funcionan como ordenamientos complementarios, la incorporación del "use" a la "Equity" transformó la figura en el trust, cuyos lineamientos permanecen hasta la actualidad.
En México el fideicomiso se adopto, con sus características actuales, en la Ley de General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932. A pesar de su origen en el trust anglosajón, el legislador mexicano lo adaptó a la realidad de nuestro país instituyendo la figura de tal manera que los bancos necesariamente participaran, considerando que sólo la solvencia económica de éstos y la vigilancia que sobre los mismos ejerce el estado, podían asegurar el éxito del negocio jurídico.
La legislación mexicana no define propiamente el fideicomiso, le ha correspondido a la doctrina hacerlo; la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC) se limita a señalar en su artículo 381 los siguiente: “En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria.”; agregando en su artículo 382 “Pueden ser fideicomisarios las personas que tengan la capacidad necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso implica.
El fideicomisario podrá ser designado por el fideicomitente en el acto constitutivo del fideicomiso o en un acto posterior. El fideicomiso será válido aunque se constituya sin señalar fideicomisario, siempre que su fin sea lícito y determinado, y conste la aceptación del encargo por parte del fiduciario.”. Comenta Domínguez Martínez que “la lectura de los 15 artículos de la LGTOC correspondiente al fideicomiso manifiesta abiertamente el campo tan grande en que puede desplazarse la autonomía de la voluntad privada cuando se celebra una de esas operaciones”. La afirmación de Domínguez Martínez es cierta y en ella radica el problema que generan los fideicomisos cuando estos son constituidos con recursos públicos. La autonomía de la voluntad privada puede desplazarse, siempre y cuando su fin sea lícito, por las sendas que le sean más propicias a la consecución de sus fines específicos. Cuando hablamos de disponer recursos públicos debe existir necesariamente limitantes como son la aprobación del ejercicio de esos recursos por parte de la cámara de diputados como representante de la soberanía nacional. Por otra parte la aplicación de los citados recursos debe ser objeto de fiscalización pública en concordancia con el primer párrafo del articulo sexto constitucional.
En esta parte del presente ensayo pretendía exponer cifras estadísticas de los recursos fideicomitidos actualmente por el ejecutivos federal. No encontré fuente confiable, únicamente reportajes periodísticos sin ningún sustento formal. Acudí a los sitios web del IFAI, ASF y SHCP sin resultado alguno. Una muestra mas de la opacidad con la que son utilizados los recursos fideicomitidos.
En la práctica el problema consiste en resolver el derecho de acceso a la información que todo ciudadano tiene sobre el ejercicio y aplicación de los recursos públicos y las características sustanciales del fideicomiso. Sobre todo cuando la ley no distingue un trato sustancialmente especial para aquellos que son constituidos con recursos del erario.
III. El derecho fundamental de acceso a la información.
Aún cuando el artículo sexto de nuestra constitución ha colocado el acceso a la información dentro de la categoría de “Derechos Humanos y sus Garantías” se continúa debatiendo al respecto no específicamente si el acceso a la información es un derecho fundamental necesario en toda democracia. El debate que percibimos se concentra en las herramientas que tiene el ciudadano común para hacer eficaz este derecho. Dentro del mismo texto del numeral citado encontramos que el Estado tiene facultad para reservar temporalmente el acceso a la información por razones de interés público en los términos que fijen las leyes. A la fecha tenemos información clasificada por el Estado que sólo podrá ser conocida dentro de algunos lustros y que contraviene el concepto de acceso a la información como derecho fundamental.
Quiero hacer un paréntesis en este punto para referirme a lo dicho por Miguel Carbonell en su ensayo “El Derecho de Acceso a la Información como Derecho Fundamental” y publicado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM en su sitio web.
Carbonell anota que definir un concepto de derecho fundamental no es cuestión sencilla y citando la obra “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales” de Carlos Bernal “El concepto de derecho fundamental es una de las nociones mas controvertidas en la doctrina constitucional europea de finales del segundo milenio”. Carbonell nos ofrece una definición: “los derechos fundamentales son considerados como tales en la medida en que constituyen instrumentos de protección de los intereses mas importantes de las personas, puesto que preservan los bienes básicos necesarios para poder desarrollar cualquier plan de vida de manera digna”. El autor del ensayo continúa con la que desde su punto de vista es una de las mejores definiciones de derechos fundamentales. La realizada por Luigi Ferrajoli en su obra “Derechos y garantías. La ley del mas débil” donde el jurista florentino señala que “son todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a <> los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o de personas con capacidad de obrar”.
Carbonell se pregunta ¿es necesario que el derecho de acceso a la información sea un derecho fundamental? Respondiendo a su cuestionamiento desde dos vertientes. Una que considera el derecho de acceso a la información como instrumento que le da contenido, calidad y sustancia a otros derechos fundamentales. Otra que considera el valor autónomo que tiene la información como bien jurídico.
Insisto en que no encuentro debate de fondo sobre si el acceso a la información es un derecho fundamental o no. Considero que la tendencia general de la doctrina es aceptarlo como tal de forma necesaria. ¿Como puede un individuo ejercer plenamente su derecho a participar en la política de un Estado mediante un cargo de elección popular si el gobierno en turno a cargo de éste le niega información que pudiera beneficiarle en las preferencias del electorado? ¿como puede un contribuyente ejercer su derecho a que se respeten los principios constitucionales tributarios contenidos en el artículo 31 fracción IV de nuestra ley fundamental cuando el estado le niega el acceso a la información sobre la aplicación de los recursos fideicomitidos en fideicomisos públicos con la excusa del secreto fiduciario?
El debate real y en el que debemos insistir es en como vamos a obligar al Estado a cumplir con la transparencia y rendición de cuentas reconocidas ya como uno de los fundamentos del estado constitucional moderno.
Dos ejemplos. En la revista Puntos Finos número 181 de agosto de 2010 se publicó un análisis de las Dras. Gabriela Ríos Granados y Issa Luna Pla para el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. El Texto titulado “El secreto fiscal y el IFAI: Primer precedente de apertura por causa de interés público en México” nos ofrece un análisis crítico sobre “¿Cómo es que el SAT hace públicos los nombres de los contribuyentes deudores en unos casos y en otros argumenta una "reserva absoluta"?”. Todo ello motivado por la divulgación de los nombres por parte del Sistema de Administración tributaria de Julio Guillermo Cruz Andrade “a quien se le dictó auto de formal prisión por la probable comisión del delito de defraudación fiscal equiparable” y de Alberto Párraga Gutiérrez “acusado de fraude fiscal por 400 millones de dólares”.
Las doctoras contraponen a estos casos la negativa del SAT a una resolución Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI) que ordenaba al primero revelar la lista de los nombres de los contribuyentes del El 10 de mayo de 2010, el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI), a través de una resolución sobre restricción del ejercicio al derecho de acceso a la información de un solicitante, ordenó al SAT revelar la lista de los nombres de contribuyentes beneficiados por la cancelación masiva de créditos fiscales en 2010 y cuyo monto fue alrededor de los setenta y cuatro mil millones de pesos. En su defensa, el SAT argumentó negar el acceso a los nombres de los contribuyentes en razón de una "reserva absoluta" establecida en las leyes que le obligan a resguardar los datos de los contribuyentes, con total sigilo.
Como podemos observar en el primer caso se divulga nombres de contribuyentes sujetos a un proceso judicial y que no han sido sentenciados, violentando con esto el principio de presunción de inocencia. En el segundo el SAT simplemente ignora la orden del IFAI, instancia a la que supuestamente debemos acudir los ciudadanos cuando se nos niega la información por parte del Estado. Podemos observar en este punto que el derecho de acceso a la información y la institución encargada de velar por el citado derecho cumplen las necesidades del ciudadano.
En artículo publicado en la revista Puntos Finos No. 190 correspondiente a Mayo 2011 se mencionan los argumentos de la SCJN para considerar como reservada la información referente a nombres de contribuyentes a quienes les fueron cancelados créditos fiscales.
“El 30 de marzo de 2011, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) desechó la controversia constitucional promovida por el titular del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI), la Lic. Jacqueline Peschard, argumentando que de conformidad con el artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), dicho organismo carece de legitimación para promover ese medio de control constitucional. De esa manera, la Segunda Sala de la SCJN confirmó el criterio emitido en el mes de octubre de 2010 por la ministra Margarita Luna Ramos.
El fallo definitivo, emitido por la SCJN en el expediente 76/2010, resuelve que no es posible difundir los nombres de los contribuyentes a quienes les fueron cancelados los 711,626 créditos fiscales condonados en el ejercicio fiscal 2007, y que en total representan un monto aproximado de cerca de 74 mil millones de pesos.
La Segunda Sala concluyó que, no obstante que el IFAI es un órgano de la Administración Pública Federal, con autonomía operativa, presupuestaria y de decisión, no se encuentra legitimado para promover este medio de control constitucional.”.
Yo pregunto, ¿tiene algún sentido crear una institución, con cargo a recursos provenientes del contribuyente mexicano, para un fin determinado sabiendo desde su origen que se encuentra imposibilitado para cumplir a cabalidad los fines para los que fue constituido debido a los mecanismos conocidos del control de la constitucionalidad en México?
Considero que no.
IV. El secreto fiduciario.
El artículo 117 en su primer párrafo contenido en el Título VI, “De la Protección de los Intereses del Público”, de la Ley de Instituciones de Crédito ordena lo que comúnmente se conoce como secreto bancario en lo general y secreto fiduciario para objeto del presente al mandar a la letra los siguiente: La información y documentación relativa a las operaciones y servicios a que se refiere el artículo 46 de la presente Ley, tendrá carácter confidencial, por lo que las instituciones de crédito, en protección del derecho a la privacidad de sus clientes y usuarios que en este artículo se establece, en ningún caso podrán dar noticias o información de los depósitos, operaciones o servicios, incluyendo los previstos en la fracción XV del citado artículo 46, sino al depositante, deudor, titular, beneficiario, fideicomitente, fideicomisario, comitente o mandante, a sus representantes legales o a quienes tengan otorgado poder para disponer de la cuenta o para intervenir en la operación o servicio.
¿Debemos eliminar el secreto fiduciario? Considero que sería un error suprimir una característica sustancial, que dió origen y fuerza a este negocio jurídico. Si bien es cierto que algunas legislaciones han experimentado con ello, por los antecedentes mencionados al inicio del presente ensayo afirmamos que la eliminación del secreto fiduciario estaría dando lugar a la creación automática de otra institución jurídica para la cual debemos buscar un nombre. Suprimir el secreto fiduciario equivale a suprimir el fideicomiso.
¿Cual es el problema? El problema planteado consiste en la utilización del fideicomiso por parte del Estado para utilizarlo primordialmente como herramienta de opacidad y evitar la rendición de cuentas de los recursos fideicomitidos. El problema no es la existencia del fideicomiso como tal. Debemos buscar una solución que preserve la tradición del fideicomiso y evite el uso de ella por parte del Estado.
V. Buscando una solución.
Hay quienes abogan por la creación de una nueva categoría de fideicomisos creada para contener a los de carácter público en particular y que dentro de ésta categoría la normatividad fiscal y de transparencia sea congruente con el manejo de recursos provenientes de la hacienda pública del estado. ¿Puede ser ésta una solución? Sí, puede serlo, prefiero un debate sobre si le debemos continuar llamándole fideicomiso a que el estado permanezca utilizando éstos para el desvío de recursos. Personalmente voy mas con la idea de prohibir que el estado constituya fideicomisos. No son compatibles todas las características que dan fundamento y dinámica a este versátil negocio jurídico con la obligación que el estado tiene con los ciudadanos de transparentar el ejercicio y aplicación de los recursos públicos. Es demostrable, sólo falta la voluntad política para realizarlo. Política que por cierto siempre estará vinculada al derecho. Aunque algunos juristas se esfuercen en negarlo.
Como anexo al presente quiero reproducir aquí el comunicado 100-1 del IFAI fechado el 23 del presente.
Rendición de cuentas: imperativo nacional
La Red por la Rendición de Cuentas busca terminar con la simulación y la impunidad.
También generar un entorno de exigencia social a favor de la rendición de cuentas.
México, D.F., 23 de agosto de 2011
Las 43 organizaciones que integran la Red para la Rendición de cuentas (RRC) www.rendiciondecuentas.org.mx), acordaron generar un entorno de exigencia social a favor de una política integral y coherente de rendición de cuentas, para conjurar, entre otras cosas, la simulación y la impunidad que cobija el servicio público del país.
Al término de dos días de debate en el Seminario Internacional “Hacia una política de rendición de cuentas en México”, los participantes coincidieron en la necesidad de superar el déficit de rendición de cuentas sin necesidad de construir más normas y dependencias descoordinadas, pues para ello se requiere un entramado institucional articulado, concreto y con objetivos definidos.
En las seis mesas de deliberación, en las que participaron entre 80 y 120 personas en cada una, los expositores plantearon la necesidad de imponer sanciones y consecuencias concretas al incumplimiento de atribuciones o al mal uso de recursos públicos y avanzar en una reforma constitucional y legal para articular los principios de la rendición de cuentas en el sistema jurídico del país y en los tres niveles de gobierno.
La deliberación estuvo acompañada de cuatro conferencias magistrales impartidas por Marcus Melo, experto en rendición de cuentas de la Universidad de Pernambuco, Brasil; William Buzenberg, director ejecutivo del Centro para la Integridad Pública de Washington; Jacqueline Peschard, comisionada presidenta del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (IFAI), y María Marván, comisionada del IFAI e integrante de la Iniciativa Gobierno Abierto (Open Data Government).
La Red formará grupos de trabajo para formular propuestas y contribuir a la exigencia social a favor de la rendición de cuentas.
Las conclusiones del Seminario son las siguientes:
Primero. Determinar los contenidos mínimos que debería tener una reforma constitucional y legal para garantizar la rendición de cuentas en el país. Una reforma para armonizar y darle coherencia a los distintos sistemas --de planeación, presupuestación, fiscalización, evaluación, acceso a la información y responsabilidades-- que conviven en nuestro sistema jurídico, sin que hasta ahora hayan producido un verdadero sistema de rendición de cuentas.
Segundo. Diseñar el sentido y los contenidos de las instituciones que deben establecerse para conseguir que las entidades federativas y los municipios no se rezaguen ni se contrapongan al establecimiento de una política nacional para rendir cuentas, al mismo tiempo que se fortalezcan sus entramados y capacidades institucionales para que no vuelvan en contra de ese objetivo.
Tercero. Identificar los mecanismos organizacionales y de gestión necesarios para que pueda operar una verdadera política de rendición de cuentas en los tres niveles de gobierno, en los poderes públicos y en los organismos autónomos. Estas reformas deben incluir, además de una obligación explicita de documentar toda acción y decisión pública, al menos un sistema armonizado de contabilidad gubernamental, un sistema de gestión documental y de archivos, de mecanismos precisos de transparencia proactiva y una mejor fiscalización del uso de los recursos públicos. Todo eso, vinculado con consecuencias claras y sancionables —de la responsabilidad pública.
Cuarto. Mejorar sustantivamente los mecanismos de gestión y responsabilidad pública (objetiva, administrativa, política y penal) para garantizar un sistema de responsabilidades que vincule la evaluación del desempeño institucional y el ejercicio de recursos públicos con sus consecuencias. Estos mecanismos deben comprender no sólo la responsabilidad individual, sino también la institucional y de manera más amplia la política que se ejerce a través de un voto informado.
Quinto. Incorporar a las organizaciones de la sociedad como actores institucionales permanentes y activos de la rendición de cuentas en el país. Ello supone reconsiderar las condiciones que garanticen su participación en la vigilancia y la evaluación de los procesos y de los resultados de la gestión pública, así como los mecanismos que aseguren que cuentan con las capacidades necesarias para desempeñar una activa participación y supervisión del diseño e implementación de las políticas públicas.
Sexto. Comprometer a todos a los partidos políticos a incorporar como parte de sus valores y programas de gobierno a la rendición de cuentas como un compromiso verificable y exigible por parte de los ciudadanos. Y
Séptimo.- Afirmar a la rendición de cuentas en el debate público, por todos los medios a nuestro alcance, como la condición sin la cual será imposible consolidar el régimen democrático y darle plena vigencia y efectividad a los derechos fundamentales, para conseguir una gestión pública abierta, comprometida con la pluralidad y el apego a los derechos, ajena a la impunidad y eficaz en el cumplimiento de resultados. Todo esto, en los tres niveles de gobierno.
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