El 10
de noviembre de 2009, el Ejecutivo
Federal presentó una Iniciativa de Ley, cuyo nombre se denominó “Ley de
Asociaciones Público Privadas”. Esta norma busca la creación de un marco
jurídico para formalizar las
asociaciones de la Administración Pública Federal (APF) con particulares
para la prestación de servicios, incluidos aquellos en los que se requiera construir infraestructura, mediante
esquemas de financiamiento distintos a los contemplados por la Ley de Obras
Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, así como por la Ley de
Adquisiciones y Arrendamientos del Sector Público.
Se
pretende que la iniciativa privada se
convierta en un proveedor de servicios de la APF, con la obligación de
construir la infraestructura necesaria para la prestación de los mismos,
asumiendo en forma equitativa los riesgos que represente la ejecución de los
proyectos.
El
esquema en general pretende impulsar el desarrollo de nuevos proyectos de
infraestructura, incentivar la inversión, atender necesidades sociales e
impulsar el empleo y el crecimiento económico de manera más ágil.
Esta
iniciativa pretende crear un esquema normativo general para el mejor desarrollo
de estas asociaciones.
Los
esquemas de asociación público-privada pretenden satisfacer necesidades
colectivas con la participación conjunta del sector público y el sector
privado, procurando una transferencia equitativa de riesgos entre uno y otro, a
través de mecanismos flexibles que se traducen en una gran variedad de
modalidades, según las necesidades de cada proyecto.
Es así
como el sector privado se convierte en un proveedor de servicios de la APF, con
la obligación indirecta de construir la infraestructura necesaria para la
prestación de tales servicios en los casos que así se requiera. La novedad de
enfoque de estos esquemas es que el Estado celebrará un contrato para recibir
del sector privado la prestación de un servicio y no la adquisición de activos
fijos.
La
nueva Ley propiciaría también mayor
seguridad y certeza jurídicas tanto para los particulares interesados como
para los servidores públicos que intervengan en el desarrollo de estos
proyectos que, por su naturaleza, requieren de largos períodos de maduración y
desarrollo.
La
Iniciativa de Ley fue aprobada en la
Cámara de Senadores, pero no así en
la Cámara de Diputados, donde por falta de tiempo y discusión, a finales
del mes de abril de 2011, cuando terminó el Periodo Ordinario de Sesiones,
quedó “pendiente”.
II.- Capítulos. La ley vista a grandes rasgos.
Capítulo Primero.- La nueva Ley establece, entre
otros temas, la preparación de los proyectos; los proyectos no solicitados que
el sector privado proponga al sector público federal; el concurso y
adjudicación de los proyectos; la adquisición de los bienes necesarios y los
requisitos que deben cumplir los contratos, permisos, autorizaciones y
concesiones necesarios para cada proyecto en particular.
Capítulo Segundo.- Aborda la preparación e inicio
de los proyectos. Destacando que, entre los estudios previos, se incluye el
relativo a la rentabilidad social del proyecto así como a la conveniencia de
llevarlo a cabo mediante un esquema de asociación público – privada en el que
se comprenda un análisis respecto de las otras opciones existentes. Los
análisis previos serán los únicos necesarios y el Reglamento no deberá exigir
requisitos adicionales. La dependencia o entidad interesada podrá contratar los
estudios previos mediante invitación a cuando menos tres postores o a través de
adjudicación directa.
Capítulo tercero.- Regula la presentación de las denominadas “propuestas no solicitadas”. Prevé
que los particulares interesados en desarrollar un proyecto de asociación
público-privada, podrán presentar sus propuestas, sin que se hayan solicitado o
hayan convocado a concurso por la APF.
Capítulo cuarto.- Se refiere a la adjudicación de los proyectos, estableciendo que se
adjudicarán mediante concurso público en el que puede participar cualquier
interesado que cumpla los requisitos de la convocatoria y las bases
correspondientes. No se establece la necesidad de distinguir entre concursos
nacionales e internacionales.
Capítulo quinto.- Regula la adquisición de los bienes para desarrollar los proyectos. Se
prevén distintas formas que podrán seguirse para adquirir los inmuebles,
derechos y demás bienes necesarios. Se propone que la adquisición pueda
realizarse por la dependencia o entidad que participe en el proyecto, por los
particulares, o por ambas partes con la mayor flexibilidad.
Capítulo sexto.- Se refiere a los elementos que configuran un esquema de asociación
público-privada, en particular a los contenidos mínimos de los contratos
correspondientes así como a los derechos y obligaciones de los desarrolladores,
los términos de los contratos y a los permisos, concesiones y otras
autorizaciones que se requieran para la ejecución de un proyecto.
Capítulo séptimo.- Se hace referencia a la ejecución de los proyectos, reconociendo que en
estos, es la sociedad desarrolladora la responsable primaria de aportar los
recursos necesarios para la ejecución de las obras de infraestructura. Ello no
excluye que el sector público federal también aporte recursos, en cuyo caso
deberá cumplir con los requisitos presupuestarios y de las disposiciones aplicables.
Capítulo octavo.- Se regula la posibilidad de modificar los contratos durante el periodo
de ejecución de los mismos. Se prevé la posibilidad de modificar estos
contratos para mejorar las características de la infraestructura, incluyendo
obras adicionales, incrementar el nivel de desempeño de los servicios o bien
reconocer la existencia de circunstancias supervenientes que obliguen a ajustar
el alcance el proyecto, de los servicios contratados, o de ambos.
Capítulo noveno.- Aborda con detalle las causales de terminación de los contratos de
asociación público-privada con el propósito de dar certeza y seguridad jurídica
a ambas partes en relación con los supuestos que motivan la terminación, entre
los cuales se incluyen la cancelación, abandono o retraso en la prestación del
servicio, la revocación de las autorizaciones necesarias para su prestación y
las demás que deriven de la aplicación de los indicadores de desempeño
previstos en el propio contrato.
Capítulo décimo.- Se refiere a la supervisión de
los proyectos, el cual corresponderá a la Secretaría de la Función Pública
desde la preparación, el inicio y la adjudicación de los proyectos. Las
dependencias y entidades así como los desarrolladores conservaran toda la
documentación e información electrónica comprobatoria de los actos y contratos
correspondientes durante toda la vigencia del contrato y por un plazo adicional
de doce años contados a partir de la fecha de terminación del mismo.
Capítulo undécimo.- Establece lo relativo a las infracciones y sanciones. En lo relativo a
los servidores públicos será la Secretaría de la Función Pública la que aplique
las disposiciones correspondientes.
Capítulo duodécimo.- Se refiere a la solución de
controversias, prevé la solución de mutuo acuerdo y con apego al principio de
buena fe de las diferencias técnicas o económicas entre las partes, a través de
un comité de expertos que se integrará por tres expertos en la materia de que
se trate designados uno por cada parte y el tercero por los dos anteriores.
Este comité conocerá sólo de las divergencias técnicas o económicas y no de
cuestiones jurídicas. Los dictámenes que el comité emita por unanimidad serán
obligatorios para las partes.
III.- Reacciones de los actores involucrados.
Consejo Coordinador Empresarial (CCE).- Reprueba
la decisión de los Diputados de no aprobar la ley, afirmando que habrá
cancelación de proyectos de infraestructura y afectará la generación de nuevos
empleos y mejoras en los servicios.
Recalca
también que existen en el sistema financiero mexicano recursos disponibles de
inversión de $240,000 millones de pesos que serían viables a través del
esquema.
Puntualiza
además que para que México crezca por encima del 5%, la inversión anual –tanto
pública como privada- debe ser equivalente al 25% del PIB. Paradójicamente, el
promedio de los últimos 20 años es menor al 20%.
Colegio de Ingenieros Civiles de México (CICM).- Después de la aprobación del Senado, afirma que la Ley de Asociaciones
Público Privadas puede detonar el crecimiento y dar un nuevo impulso a las
obras de infraestructura.
Poder Ejecutivo Federal.- El Presidente Felipe
Calderón durante el evento de toma de protesta de la directiva de la Cámara
Mexicana de la Industria de la Construcción, hace un llamado respetuoso para
que los diputados aprueben la ley.
Cámara Mexicana de la Industria de la Construcción (CMIC).- El Presidente de dicho organimo José Eduardo Correa demandó que se
generen mejores condiciones para que se pueda obtener financiamiento para
invertir en infraestructura.
Banobras.- La directora general Georgina
Kessel afirmó que la consecuencia de la aprobación de la ley por parte del
Legislativo será un incremento en la inversión, desarrollo regional,
crecimiento económico y generación de empleos.
Instituto Mexicano de Ejecutivos de Finanzas (IMEF).- Se pronunció por implementar las alianzas público privadas para
satisfacer las carencias que enfrenta el país en materia de infraestructura.
Resalta que la inversión en infraestructura rompe los “cuellos de botella” que
frenan el desarrollo, por lo que sería necesario entre el 4% y 6% del PIB
durante los próximos 10 o 15 años.
Centro de Estudios Económicos del Sector Privado (CEESP).- Urge al legislativo a aprobar la Ley de Asociaciones Público Privadas y
afirma que dichas asociaciones represntan una vía para alcanzar tasas de
crecimiento anuales mayores al 5%.
IV.- Conclusiones
La Ley
de Asociaciones Público Privadas es una herramienta que permitiría detonar el
crecimiento, la inversión y la generación de empleos, constituyendo un marco
regulatorio más ágil y flexible para la inversión en infraestructura que
necesita el país.
Los
actores involucrados, como la iniciativa privada, empresarios de la
construcción, centros de estudios y el Ejecutivo Federal han urgido al Legislativo
para que apruebe dicha ley que solamente está pendiente en la Cámara de
Diputados, después de que el Senado la aprobó.
Se
puede especular sobre los motivos que llevan a los Diputados Federales a
“congelar” la minuta de la ley, pero todo apunta a un cálculo político, falta
de consenso sobre los temas prioritarios y la escasa posibilidad de un periodo
extraordinario de sesiones para analizar temas específicos y necesarios como
este, o las reformas política, laboral o electoral.