Cotización de los contratistas independientes a seguridad social

Por  ser un tema de actualidad  y considerarlo de gran interés para los lectores  a continuación se difunde el artículo publicado por actualicese  donde explica porque “controlar la cotización de los contratistas independientes a seguridad social puede ser complejo”.

 

.com/actualidad/2013/07/08/controlar-la-cotizacion-de-los-contratistas-independientes-a-seguridad-social-puede-ser-complejo/" style="color: rgb(0, 158, 184); font-family: 'Helvetica Neue Light', HelveticaNeue-Light, 'Helvetica Neue', Helvetica, Arial, sans-serif; outline: none; text-decoration: none; transition: color 0.3s; -webkit-transition: color 0.3s; display: inline;"> actualicese  donde explica porque “controlar la cotización de los contratistas independientes a seguridad social puede ser complejo”.

La reglamentación del art. 3 del Decreto 1070 de mayo 28 de 2013 pone en cabeza de los contratantes el verificar que sus contratistas, por prestación de servicios, coticen sobre las bases correctas a su seguridad social. Pero en realidad es el propio contratista, bajo la gravedad de juramento como se lo pide el Decreto 2271 de 2009, quien tiene que demostrar que sí efectúa todos los aportes que le corresponden.Casi tres años después de que el art. 27 de la Ley 1393 de julio de 2010 le agregara unparágrafo 2 al art. 108 del E.T. (estableciendo que los “contratantes” tendrían que verificar que sus “contratistas”  por prestación de servicios estén efectuando sus debidas cotizaciones a la seguridad social so pena de que el costo o gasto con el contratista no sea deducible en el impuesto de renta para el contratante), el Gobierno ha decidido reglamentar dicho parágrafo mediante la norma del art. 3 del Decreto 1070 de mayo 28 de 2013 donde se dispuso lo siguiente:

Artículo 3°. Contribuciones al Sistema General de SeguridadSocial.De acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 y el artículo 108 del Estatuto Tributario, la disminución de la base de retención para las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, por concepto de contribuciones al Sistema General de Seguridad Social, pertenezcan o no a la categoría de empleados, estará condicionada a su pago en debida forma, para lo cual se adjuntará a la respectiva factura o documento equivalente copia de la planilla o documento de pago.

Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta  de lospagos realizados a las personas mencionadas en el inciso anterior, el contratante  deberá verificar que el pago de dichas contribuciones al Sistema General de Seguridad Social esté realizado en debida forma, en relación con los ingresos obtenidos por los pagos relacionados con elcontrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, aquellas disposiciones que la adicionen, modifiquen o sustituyan, y demás normas aplicables en la materia.”

(Los subrayados son nuestros)

Como se observa, los controles de que se efectúen correctamente los aportes a la seguridad social, establecidos a través de este tipo de normas solo se deben aplicar cuando sí existan “contratos”, y más exactamente “contratos de prestación de servicios”, pues solo cuando se den esas dos condiciones (existencia de un “contrato” y su objeto sea “prestación de servicios” personales), es cuando el contratista persona natural queda obligado a cotizar a la seguridad social (art. 15 y siguientes de la Ley 100 de 1993art. 26 de la Ley 1393 de julio de 2010 y art. 18 de la Ley 1122 de 2007).

Lo anterior sirve para aclarar que cuando no exista “contrato de prestación de servicios” (los cuales solo se pueden probar con un documento escrito pues en el campo de la prestación de servicios no existen contratos verbales los cuales solo existen en la relación laboral), o si el contrato que sí existe por escrito no es para “prestación de servicios” personales sino por ejemplo para vender o fabricar bienes o para arrendar bienes muebles o inmuebles, en esos casos la persona natural no tiene obligación de hacer cotizaciones a la seguridad social (ver art. 15 Ley 100 de 1993).

Y es que en la práctica, si una empresa requiere los servicios ocasionales de un prestador de servicios (digamos para atender una emergencia eléctrica o para resolver una duda jurídica), en esos casos no se acostumbra a firmar un “contrato de prestación de servicios” sino que se utiliza el servicio de la persona y se le cancelan los mismos de forma normal una vez prestado el servicio. Así que a esa persona no se le tendrá que controlar que haya hecho “cotizaciones a la seguridad social” sobre el valor de ese servicio pues con ella no se firmó ningún contrato.

Así mismo, si cada mes una empresa decide usar continuadamente los servicios de una misma persona (por ejemplo una empresa que todos los meses hace un evento artístico y utiliza para cada evento a la misma persona para que se encargue de la vigilancia de los parqueaderos), en esos casos tampoco se acostumbra firmar un contrato sino que sencillamente se le cancela la prestación del servicio recibido. Así que a esas personas, a pesar de que sus servicios sean utilizados de forma continuada todos los meses, no se les haría control de cotizaciones a la seguridad social, pues con ellas no se firman contratos.

¿Qué sucede entonces a partir de mayo 28 de 2013?Por tanto, y tal como ahora lo ha dispuesto el segundo inciso del art. 3 del Decreto 1070 de 2013, los pagos que se efectúen a partir de mayo 28 de 2013 a un contratista persona natural por prestación de servicios serán deducibles en el impuesto de renta del contratante si justamente dicho contratante se pone en la tarea de verificar que ese pago hecho al contratista sí está sumando en la PILA que le corresponde presentar por su propia cuenta al contratista a las entidades de la seguridad social, y que incluso esté sumando en dicha PILA “en debida forma”, es decir, observando los montos mínimos y máximos con los que se determinan los valores bases de cotización a la seguridad social tal como lo contemplan las normas del art. 18 de la Ley 1122 de enero de 2007 y las demás que estén vigentes.

Al respecto debe recordarse que ese art. 18 de la Ley 1122 de 2007 y el art. 23 del Decreto 1703 de agosto de 2002, son los que en la práctica han llevado a la interpretación de que los contratistas deben usar como base obligatoria mínima de cotización el equivalente al 40% del valor del pago bruto mensualizado proveniente del contrato de prestación de servicios (si quieren cotizar voluntariamente con una base superior a esa, también pueden hacerlo).

Además, y de acuerdo con las normas de los artículos 18 y 19 de la la Ley 100 de 1993, se debe recordar que en ningún caso el ingreso base de cotización que se use en una PILA podrá ser inferior a un salario mínimo mensual (hoy día 589.500) ni tampoco superior al los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes (hoy día unos $14.737.500).

Así que si por ejemplo a un contratista se le pagan mensualmente $500.000, en ese caso queda obligado a cotizar como mínimo sobre $589.500. Y si se le pagan mensualmente $2.000.000, quedaría obligado a cotizar como mínimo sobre una base de $800.000 (aunque puede usar voluntariamente una base superior a los $800.000 si así lo desea). Pero si se le pagan $37.000.000 mensuales, el 40% sería $14.800.000 pero en la PILA solo lo dejaran cotizar sobre 14.737.500.

¿Quién controla que el contratista sí reporta en la PILA las bases de cotización correctas?Como sea, el control a esas cotizaciones que corren por cuenta de un contratista se empiezan a complicar cuando justamente se trate de un contratista que al mismo tiempo ejecuta varios contratos con diferentes contratantes. En tales casos es obvio que solo el contratista es el que sabe cuánto suman la totalidad de los pagos mensuales que recibe de todos sus contratos y deberá presentar una sola PILA usando como base de cotización el 40% de la suma de lo que recibe mensualmente de todos esos contratos.

Siendo ese el caso, sería fácil para un contratista engañar a sus contratantes con la idea de que sí está efectuando correctamente sus aportes a la seguridad social en relación con lo que un solo contratante le esté pagando pues que podría suceder lo siguiente:

- Supóngase que al contratante A le cobra $2.000.000 y al contratante B le cobra también $2.000.000. Pero los contratantes no saben en total cuántos contratos desarrolla al mismo tiempo el contratista y no están obligados a pedirle dicha información ni el contratista está obligado a suministrarla. Por tanto, al momento de hacer su PILA el contratista puede decidir fraudulentamente usar la base de “$800.000” en lugar de la que en este caso le corresponde ($1.600.000) y ya con eso, al momento en que cada contratante le solicite demostrar que sobre lo que le están pagando en esa respectiva empresa sí está haciendo sus cotizaciones en debida forma, el contratista les mostraría a cada contratante la misma PILA y en ella se vería la base de “$800.000”, con lo cual cada contratante asumiría que son justamente el 40% de ese valor que el contratante le está cancelando pero desconociendo que el contratista sí está evadiendo los aportes sobre los demás contratos.

Para contrarrestar esa posibilidad de engaño que un contratista puede hacerle a todos sus contratantes mostrándoles una misma PILA con ese valor que él decidió usar como base de cotización, hace tiempo que en la norma del parágrafo 1 del art. 4 del decreto 2271 de junio de 2009 se lee lo siguiente:

Parágrafo 1°. Para los efectos previstos en el presente artículo, el trabajador independiente deberá adjuntar a su factura, documento equivalente o a la cuenta de cobro, si a ello hubiere lugar, un escritodirigido al agente retenedor en el cual certifique bajo la gravedad de juramento, que los documentos soporte del pago de aportes obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud corresponden a los ingresos provenientes del contrato materia del pagosujeto a retención. En el caso de que su cotización alcance el tope legal de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por la totalidad de sus ingresos por el respectivo periodo de cotización deberá dejar expresamente consignada esta situación.”

Como vemos, lo que se tendrá que exigir en la práctica a fin de confirmar que el contratista sí incluye en su PILA como base de cotización por lo menos el 40% de lo que un respectivo contratante cualquiera le esté pagando, es esa confirmación por escrito bajo gravedad de juramento que el respectivo contratista tiene que adjuntar a su factura y a su respectiva PILA (si dice falsedades, se expondrá a cárcel de hasta 12 años; ver Artículo 442 del Código penal).

Entonces si tomamos los datos del ejemplo anterior, cuando el contratista pase su factura o cuenta de cobro al contratante A, allí estará adjunta la copia de su PILA en la que se verían como ingreso base de cotización un único valor de “$800.000” pero junto a la factura vendrá la confirmación bajo gravedad de juramento de que esos $800.000 son el 40% del ingreso que le paga solamente el  contratante A.

Y luego, al contratante B le pasaría también su factura y otra copia de la misma PILA y otra vez con la certificación de que esos “$800.000” son el 40% del ingreso que le paga solamente el contratante B.

Es obvia la falsedad en la que estaría incurriendo el contratista en ese caso pero solo él es el que se expondrá a las responsabilidades penales que antes mencionamos. Y en cuanto a cada contratante (A y B), para ellos no habrá problemas de que les piensen desconocer como deducibles en su impuesto de renta los pagos al contratista pues lo único que tenía que confirmar cada uno era que en esa PILA que presentaba el contratista junto a su factura si figurara como ingreso base cotización un valor mínimo de $800.000.

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